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Verfassungsrechtliche Zweifel an § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG (sog. Mantelkauf) – Gewährung der Aussetzung der Vollziehung

Dem BVerfG liegt aktuell zur Prüfung vor die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG, ob bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 50 % (im Streitfall 80 %) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste überhaupt nicht mehr abziehbar sind. Vor diesem Hintergrund ist der Beschluss des FG Hamburg vom 11.4.2018 (Aktenzeichen 2 V 20/18, www.stotax-first.de) zu sehen, mit dem das FG mit Rücksicht auf seine Vorlage vom 29.8.2017 (2 K 245/17, EFG 2017, 1906) entsprechend Aussetzung der Vollziehung gewährt. Dabei hat das FG dem Interesse des Stpfl. an der Gewährung vorläufigen Rechtschutzes explizit Vorrang vor dem öffentlichen, vornehmlich fiskalischen Interesse eingeräumt. Das FG führt wörtlich aus, dass „im Rahmen der für die Aussetzungsentscheidung maßgeblichen summarischen Prüfung […] eher zu erwarten [ist], dass § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend für nichtig erklärt wird“.

Der Stpfl. hat seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vornehmlich darauf gestützt, dass die Verlustabzugsbeschränkung in § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG verfassungswidrig ist. Für den „kleinen Fall“ einer Anteilsübertragung (Anteils- oder Stimmrechtsübertragungen von höchstens 50 %) habe das BVerfG die Verfassungswidrigkeit von § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG bereits festgestellt. Nach Maßgabe des Vorlagebeschlusses des FG Hamburg vom 29.8.2017 (2 K 245/17, EFG 2017, 1906) könne für die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile nichts anderes gelten.

Die weitere Rechtsentwicklung bleibt abzuwarten. Das FG Hamburg hat sich der Argumentation des BVerfG angeschlossen und die Auffassung vertreten, dass auch die Vorschrift des § 8c Satz 2 KStG (bzw. § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG n.F.) insoweit verfassungswidrig ist, als bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 50 % (im Streitfall 80 %) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste überhaupt nicht mehr abziehbar sind. Es ist davon auszugehen, dass das BVerfG auch diese Regelung der Übertragung von mehr als 50 % für verfassungswidrig erklären wird, so dass einschlägige Sachverhalte offengehalten werden sollten.

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