In Anlehnung des Falles zu oben Rz. 1 setzt der Gewinnabführungsvertrag des Weiteren voraus, dass die Abführung von Erträgen aus der Auflösung vorvertraglicher Rücklagen auszuschließen ist. Zugleich ist vertraglich ausdrücklich eine Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung zu vereinbaren.
Im konkreten Streitfall war umstritten, ob der zwischen einer GmbH und ihrer alleinigen Gesellschafterin, ebenfalls einer GmbH, geschlossene Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag (EAV) im Streitjahr 2017 zur Anerkennung einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft führt. Nach dem 2016 abgeschlossenen EAV verpflichtete sich die Stpfl. zur Abführung ihres ganzen Gewinns an die Mutter-GmbH. Der EAV sah vor, dass freie Rücklagen, die während der Dauer des Vertrags gebildet werden, auf Verlangen der Mutter-GmbH aufzulösen und zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags zu verwenden oder als Gewinn abzuführen sind. Nach dem EAV betraf dies auch die Auflösung von Gewinnrücklagen und von Kapitalrücklagen, die vor Abschluss des EAV gebildet worden sind. Des Weiteren regelte der EAV, dass die Mutter-GmbH gegenüber der Stpfl. in entsprechender Anwendung des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung zum vollen Verlustausgleich verpflichtet war.
Das FA und nachfolgend das FG erkannten das Vorliegen einer Organschaft nicht an, weil neben der Auflösung von Gewinnrücklagen auch die Auflösung von Kapitalrücklagen und darüber hinaus auch noch die unbeschränkte Auflösung vororganschaftlicher Rücklagen erlaubt war. Der BFH bestätigt diese Auffassung mit den Hinweisen,
– dass § 302 Abs. 1 AktG einen Verlustausgleich ausdrücklich nur durch die Auflösung solcher Rücklagen zulasse, die während der Vertragslaufzeit des EAV gebildet worden sind,
– und dass – aus dem Gesetzestext resultierend – eine Vereinbarung über die Möglichkeit des Verlustausgleichs durch Auflösung vororganschaftlicher Rücklagen schädlich ist.
Hinweis:
Bei der vertraglichen Vereinbarung der Verlustübernahme ist also besondere Sorgfalt geboten, da § 302 AktG ausdrücklich eine alleinige Verlustverrechnung mit solchen Beträgen aus den anderen Gewinnrücklagen, „die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind“, vorsieht. Im konkreten Einzelfall sollte insoweit fachlicher Rat eingeholt werden.