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Organschaft: Notwendigkeit der Anpassung von Ergebnisabführungsverträgen, die keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthalten

Die sog. körperschaftsteuerliche Organschaft bietet neben anderen Vorteilen insbesondere die Möglichkeit, Verluste der Organgesellschaft (einer Kapitalgesellschaft) mit steuerlicher Wirkung beim Organträger (einer Kapital-, einer Personengesellschaft oder einer natürlichen Person) geltend zu machen. Gewinne und Verluste können hierdurch zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft(en) verrechnet werden. Die Organschaft setzt für ihre Anerkennung neben der sog. finanziellen Eingliederung, siehe auch unter Rz. 3, grundsätzlich auch den Abschluss und die tatsächliche Durchführung eines Gewinnabführungsvertrags (Ergebnisabführungsvertrag) voraus. Die Wirksamkeit eines solchen Ergebnisabführungsvertrags einer GmbH oder Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Organgesellschaft erfordert nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil v. 10.5.2017, I R 93/15, BStBl II 2019, 278), dass ausdrücklich die Verlustübernahme gem. § 302 AktG in allen seinen Bestandteilen und in den jeweiligen Regelungsfassungen vereinbart worden ist. Dieses Vereinbarungserfordernis bezieht sich auch auf solche Regelungsbestandteile des § 302 AktG, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnabführungsvertrags noch nicht in Kraft getreten waren (im Streitfall: § 302 Abs. 4 AktG). Im Falle der Änderung des § 302 AktG ist nach Auffassung des BFH demnach eine dieser Vorschrift entsprechende Vereinbarung – durch Anpassung des ursprünglichen Gewinnabführungsvertrags – zu treffen.

Zuvor hatte auch das Niedersächsische FG (Urteil v. 11.11.2015, 6 K 386/13, EFG 2016, 1193), formuliert, dass „soweit § 302 AktG geändert wird, […] wegen § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. der Ergebnisabführungsvertrag während seiner Laufzeit an die neue gesetzliche Regelung angepasst werden“ müsse.

Vor diesem Hintergrund ist aktuell die jüngste Gesetzesänderung durch Art. 15 des Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetzes (SanInsFoG) v. 22.12.2020 zu sehen, mit der mit Wirkung ab dem 1.1.2021 der Wortlaut des § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG angepasst und um einen Verweis auf den im Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG) neu eingeführten Restrukturierungsplan ergänzt worden ist. Für ältere Ergebnisabführungsverträge noch ohne dynamischen Verweis auf § 302 AktG sollte dies erneuten Anpassungsbedarf zur Folge haben.

Hinweis:

Besonders dringlich sollte dieser Änderungsbedarf für die Ergebnisabführungsverträge sein, die vor dem 27.2.2013 abgeschlossen und danach auch nicht angepasst wurden, da diese nicht selten noch keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthalten dürften, weil diese sich aus der aktuellen Fassung von § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG ergebende Voraussetzung für entsprechende Altverträge noch nicht anzuwenden war. Im konkreten Einzelfall sollte fachliche Beratung in Anspruch genommen werden.

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