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Organschaft: BMF zur Notwendigkeit der Anpassung von Ergebnisabführungsverträgen in Altfällen (§ 302 AktG)

Die sog. körperschaftsteuerliche Organschaft bietet neben anderen Vorteilen insbesondere die Möglichkeit, Verluste der Organgesellschaft (einer Kapitalgesellschaft) mit steuerlicher Wirkung beim Organträger (einer Kapital- oder Personengesellschaft) geltend zu machen (also Gewinne und Verluste innerhalb eines Konzerns – zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft – zu verrechnen). Die Organschaft setzt für ihre Anerkennung neben der sog. finanziellen Eingliederung, die beim Organträger die Mehrheit der Stimmrechte an den Anteilen an der Organgesellschaft erfordert, grundsätzlich auch den Abschluss und die tatsächliche Durchführung eines Gewinnabführungsvertrags (Ergebnisabführungsvertrag) voraus. Die Wirksamkeit eines solchen Ergebnisabführungsvertrags erfordert nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil v. 10.5.2017, I R 93/15, BStBl II 2019, 278), dass ausdrücklich die Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG (in allen seinen Bestandteilen und in den jeweiligen Regelungsfassungen) vereinbart worden ist. Dieses Vereinbarungserfordernis bezieht sich auch auf solche Regelungsbestandteile des § 302 AktG, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnabführungsvertrags noch nicht in Kraft getreten waren. Im Falle der Änderung des § 302 AktG ist nach Auffassung des BFH demnach eine dieser Vorschrift entsprechende Vereinbarung – durch Anpassung des ursprünglichen Gewinnabführungsvertrags – zu treffen.

Vor diesem Hintergrund ist das aktuelle Schreiben des BMF v. 24.3.2021 zur Organschaft zu sehen, mit dem das BMF anlässlich der jüngsten Änderung des Wortlauts des § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG (mit Wirkung ab dem 1.1.2021) durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetzes (SanInsFoG) vom 22.12.2020 Folgendes regelt:

Nach aktueller Rechtslage müsse die Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung (dynamischer Verweis) gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG vereinbart werden. Es stehe der Anerkennung der Organschaft für Veranlagungszeiträume ab 2021 aber nicht entgegen, wenn die Anpassung der Altverträge zur Aufnahme des dynamischen Verweises spätestens bis zum Ablauf des 31.12.2021 vorgenommen werde (mit notarieller Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft und Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister). Eine Anpassung könne unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1.1.2022 beendet werde.

In diesen Fällen stelle die Anpassung des Gewinnabführungsvertrages zur Aufnahme eines dynamischen Verweises auf § 302 AktG keinen Neuabschluss des Vertrages dar, daher werde auch keine neue Mindestlaufzeit i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG in Gang gesetzt.

Hinweis:

Der noch in diesem Jahr zu beachtende Änderungsbedarf betrifft solche Ergebnisabführungsverträge, die vor dem 27.2.2013 abgeschlossen (und danach auch nicht angepasst) wurden, da diese nicht selten noch keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG bzw. noch die wörtliche Wiedergabe dieser Regelung in der damaligen Fassung enthalten dürften, weil diese sich aus der aktuellen Gesetzesfassung ergebende Voraussetzung für entsprechende Altverträge noch nicht anzuwenden war. Im konkreten Einzelfall sollte fachliche Beratung in Anspruch genommen werden. Insbesondere ist auch zu beachten, dass die dann notwendige Anpassung des Gewinnabführungsvertrages bis zum 31.12.2021 ausreichenden zeitlichen Vorlaufs bedarf, denn es müssen die notwendigen Beschlüsse gefasst und die Änderung muss zur Eintragung im Handelsregister angemeldet werden.

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